Дополнительные источники исламского права (фикх)

Коран, Сунна, иджма’ и кияс являются основными источниками исламского права, относительно которых нет разногласий у подавляющего большинства исламских учёных. Что касается правовых институтов, описанных ниже, – это не столько источники права, как таковые, сколько инструменты, которые используют правоведы-муджтахиды при выведении правовых норм, основанные на Коране и Сунне.

1. Истихсан

1) Определение

Истихсан – это правовое исключение, которое делает муджтахид относительно положения, подпадающего под общий смысл текста Корана, Сунны или правовой основы, на основе другого частного доказательства.

Смысл истихсана состоит в том, что действие по общим положениям текстов Корана и Сунны в некоторых частных случаях может нести потерю необходимой пользы (масляха) или причинение вреда (мафсада), и муджтахид склоняется к исключению из общего указания текстов шариата на основе другого частного шариатского доказательства.

Истихсан не строится на умозаключениях. Он строится исключительно на шариатских доказательствах, таких, как тексты Корана и Сунны, иджма’, ‘урф (учёт обычая, практики), дарура (учёт затруднительной ситуации), масляха мурсаля (общая польза) и др.

2) Примеры истихсана

а) Истихсан на основе текстов шариата. Аллах говорит (смысл): «Вам запрещены мертвечина, кровь, мясо свиньи…» (сура «Трапеза», аят 3). Затем говорит (смысл): «Если же кто-либо будет вынужден пойти на это (на употребление запрещенных продуктов) от голода, а не из склонности к греху, то ведь Аллах – Прощающий, Милосердный» (сура «Трапеза», аят 3). В данном случае одна часть аята делает частное исключение из общего запрета другой.

б) Истихсан на основе дарура (сильное затруднение). Сильное чрезвычайное затруднение позволяет сделать исключение из общих указаний текстов шариата. Доказательством на это является множество указаний Корана и Сунны, среди которых и приведённый выше аят. Также Аллах говорит (смысл): «Гнев Аллаха падёт на тех, кто отрёкся от Аллаха после того, как уверовал, – не на тех, кто был принуждён к этому, тогда как в его сердце покоилась твёрдая вера» (сура «Пчёлы», аят 106). Принуждение является оправданием для внешнего проявления неверия по причине сильного затруднения для человека. Учитывая, что неверие является наиболее тяжким из всего, что запрещено шариатом, сильное затруднение является оправданием и для других действий. Также Аллах говорит (смысл): «Аллах желает вам облегчения и не желает вам затруднения» (сура «Корова», аят 185); «Аллах не возлагает на человека сверх его возможностей»(сура «Корова», аят 286).

К примеру, если в качестве наказания за воровство вору была по ошибке отрублена левая рука, то правая рука (которую предписано отрубать шариатом) после этого не отрубается по причине сильного затруднения, которое в таком случае грозит преступнику.

в) Истихсан на основе ‘урфа (обычай, практика). Под ним понимается противоречие принятой в обществе практики, основанной на нужде или необходимости, общему указанию текстов Корана и Сунны. К примеру, при пополнении счёта мобильного телефона через терминал, как правило, отсутствует одна из сторон договора, что противоречит общим положениям фикха. В такой ситуации нет конкретного лица, гарантирующего соблюдение обязательств. Однако в обществе принята такая практика, и от неё сложно отказаться. К тому же эта практика указывает, что за каждым терминалом стоит конкретная фирма или лицо, услуга выполняется практически всегда, а в случае возникновения проблем, можно обратиться с ними непосредственно к оператору. Таким образом, данная услуга является дозволенной на основе истихсана, который возвращается к урфу.

2. Масляха мурсаля

На основе статистических исследований правовых шариатских норм учёные разделили их на три вида:

1) дарурийя, – правовые нормы, призванные защитить основные жизненные ценности: религию, жизнь и здоровье, имущество, честь, разум, – без которых жизнь общества будет практически невозможной. Примеры таких норм – установления наказаний за преступления;
2) хаджийя, – правовые нормы, без которых жизнь была бы затруднена. Пример такой нормы – дозволенность торговли;
3)тахсинийя, – правовые нормы, призванные для установления жизненного комфорта. Пример такой нормы: желательность опрятности и чистоты.

Цели шариата

Таким образом, исходя из того, что все шариатские нормы призваны принести человеку пользу и отстранить от него вред, исламские учёные рассматривают положения, относительно которых нет конкретных указаний текстов шариата, с точки зрения пользы и вреда, которые они могут в себе содержать. Примером действия на основе масляха мурсаля может служить решение сподвижников о собрании Корана в один мусхаф, что несло в себе очевидную пользу. Институт масляха мурсаля служит важным инструментом государственного законодательства.

Условия построения норм на основе масляха мурсаля

1) Непротиворечие нормы текстам шариата. Например, нельзя заменить хадд (предписанное шариатом наказание) штрафом.
2) Нормы, построенные на основе масляха мурсаля, не могут быть связаны с ритуальным поклонением. Например, нельзя добавить шестой обязательный намаз или увеличить закятную долю денег с двух с половиной процентов до трёх.
3) Польза от нормы должна быть или вытекаемой однозначно, или весомо-предполагаемой. В случае если принесение пользы или отстранение вреда являются призрачными, нормы на основе масляха мурсаля не устанавливаются.
4) Приносимая нормой польза не должна вести к вреду, который выше или равен преследуемой пользе.
5) Польза должна быть общей (общественной), а не частной или индивидуальной.
6) Последствия устанавливаемой нормы должны соответствовать пользе, ради которой она устанавливается, а также духу шариата и разуму. Например, нельзя установить порчу имущества в качестве наказания за ложь.

Примечание

Нормы, установленные на основе масляха мурсаля, в своей основе не вытекают непосредственно из шариата. Аллах говорит (смысл):«Сегодня Я ради вас усовершенствовал вашу религию, довел до конца Мою милость к вам и одобрил для вас в качестве религии ислам» (сура «Трапеза», аят 3).

Соблюдение норм, построенных на основе масляха мурсаля, обязательно в следующих случаях:

1) Когда соблюдение таких норм является подчинением тому, подчиняться кому обязал шариат. Например, правителю исламского государства.
2) Когда нарушение этих норм ведёт к вреду. Например, нарушение правил дорожного движения.

3. ‘Урф

Определение и обоснование

‘Урф – это обычай, практика, принятые среди людей.

Практика, принятая среди людей, которая не противоречит шариату, берётся им в расчёт. Если, например, в обществе принято, что невеста получает брачный дар (махр) до бракосочетания или покупает на него то, что ей необходимо для подготовки к свадьбе, то в таком случае преждевременная выплата махра считается обязательной для жениха, подобно тому, как если бы это было прописано в брачном договоре.

Если люди опираются на определённую практику и связывают с ней своё поведение, это указывает на её пользу.
Отказ от привычной для людей практики несёт вред. С другой стороны, шариат, запретив порочные обычаи и практику, не запретил практику, не противоречащую ему, что указывает на её легитимность.

Примеры применения ‘урфа

‘Урф применяется в понимании слов: как слов текстов шариата, так и слов, используемых людьми в договорах, завещаниях, клятвах и т.д.

Например, в одном из хадисов, касающихся закяту-ль-фитр, говорится о выплате одного са’ (мера объёма) из та’ама (еда). Передатчик же хадиса указал: «Та’амом в то время был ячмень». То есть «еда» в данном случае понимается так, как она понималось во время произнесения этих слов пророком (мир ему и благословение Аллаха).

При заключении договоров известное людям из привычной для них практики считается подобным прописанному в договоре.

К примеру, если фирма продаёт бытовую технику, и при этом повсеместно распространено и известно, что техника доставляется и устанавливается фирмой-продавцом, то доставка и установка являются для данной фирмы обязательными, как если бы они были прописаны в договоре.

Недостаток товара, пусть и несущественный относительно его цены, который не вписывается в привычную для людей практику, в обязательном порядке должен быть возмещён продавцом. К примеру, если покупатель современной квартиры в центре современного города обнаружил в ней отсутствие электричества, которое есть во всех остальных квартирах дома, продавец обязан устранить недостаток или выплатить соответствующую компенсацию.

Если пассажир и водитель такси не обговорили цену поездки, и в городе распространена определённая ставка, то в случае разногласий стороны должны остановиться на ней.

Условия применения института ‘урфа

1) Практика не должна противоречить текстам шариата. К примеру, если в обществе распространена практика вознаграждения за предоставленный кредит, то такое вознаграждение будет расцениваться как риба (ростовщичество).
2) Практика должна быть распространённой во всём обществе, а не в узких группах.
3) Практика или обычай должны быть действующими. Практика и обычаи прошлого не имеют юридической силы.
4) Обратное практике не должно быть обговорено.

4. Истисхаб (правовая презумпция)

Определение

Истисхаб – это продолжение действия шариатской правовой нормы, действовавшей в прошлом, если на её отменённость не указывают шариатские доказательства.

Истисхаб не устанавливает новые правовые положения. Он лишь устанавливает их неизменность по причине отсутствия доказательств на их изменения.

Простейшие примеры

Обязательная молитва в начале становления ислама не была предписана шариатом. Потом были предписаны пять обязательных молитв. На отсутствие предписанности шестой обязательной молитвы указывает истисхаб (в том числе).

Собственность мусульманина продолжает принадлежать ему, пока не будет доказано обратное.

На основе истисхаба построено множество правовых шариатских основ: «однозначное не отменяется сомнительным», «основа в быту – дозволенность», презумпция невиновности и др.

5. Садду з-зараи’

Определение и доказательства

Садду з-зараи’ – это запрет дозволенного в своей основе положения, которое приводит к запретному. Всевышний Аллах говорит (смысл): «Не оскорбляйте тех, к кому они взывают помимо Аллаха, а не то они станут оскорблять Аллаха из вражды и по невежеству» (сура «Скот», аят 108). Пророк (мир ему и благословение Аллаха) запретил продажу оружия во время фитны (Аль-Байхаки), запретил судье судить в состоянии гнева (Аль-Бухари, Муслим). Эти и другие тексты шариата являются доказательствами на правовую основу садду з-зараи’.

Условия применения садду з-зараи’

1) Вред не должен быть маленьким или редким (в контексте запрета). Например, нельзя запретить выращивание винограда на основе его возможного использования в изготовлении вина.
2) Запрет не должен устанавливаться в абсолютной форме (всегда и везде). Он должен действовать только в соответствующих условиях.

Фатху з-зараи’

Фатху з-зараи’ – это дозволение запретного для предотвращения того, что ведёт к ещё большему вреду. Например, дозволено войти в чужой дом для тушения пожара.

Условия применения фатху з-зараи’:

1) Отсутствие другой возможности предотвращения вреда.
2) Вред от разрешённого должен быть меньше вреда, ради предотвращения которого оно было разрешено.

При написании данной работы были использованы следующие источники:

1. “Аль-Вадых фи усули ль-фикх”, Мухаммад Сулейман аль-Ашкар;

2. “Усуль аль-фикх аллязи ля яса’у ль-факихи джахлях”, ‘Ияд ибн Нами ас-Суллями.

Абдульму’мин [islamcivil.ru]